一、概述

在分布式光伏发电节能服务协议签订过程中，投资方及企业对企业可能出现的不能履行合同的风险及责任承担均非常重视，主要有5种情况：

(1)企业破产清算

(2)不可抗力，尤其是政府征收征用等政府行为

(3)意外事故

(4)企业合并或分立

(5)公司解散

从投资方角度，电站属于长期投资，主要依靠企业用电实现投资效益。如企业出现上述情况，投资收益将会受到严重影响，不仅要耗费巨大的拆卸及安装费用，还要承担投资不能收回的风险。根据电站建设工程投资情况分析，其成本主要为光伏组件、逆变器等设备费用、EPC费用、税收等其他费用。其中设备费用约占总投资56%-63%，EPC约占27%-31%，其他费用占据6%-17%。其他费用比例的浮动空间很大，为基本投入之外的各项支出及风险成本，在此先忽略不计。光伏组件的折旧年限为25年，在25年内光伏组件可持续使用，投资方可搬迁电站继续运营。但是，在此期间，投资方需找到一个符合条件的安装平台才能最大限度降低风险。

《合同法》第88条：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”一般而言，如果企业厂房未毁损，最经济的做法是合同承受，即转移本合同之债权债务，由新厂房业主代替原合同相对方而成为新的合同相对方继续履行本合同。如果厂房损毁且企业有新建的厂房的，提供新建厂房拆迁电站可降低投资风险。

但若厂房损毁且无适合的场地重新安置电站的，这种情况最难处理双方之间的责任分担。在这种情况下，投资方需拆迁电站，其损失为拆迁的人工费用及电站不能正常运作的节能效益损失。

二、情况分析

1、企业破产

根据破产法，允许破产管理人选择继续履行或者解除合同。《破产法》第18条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除和继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行;但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”

(1)继续履行

《破产法》第41条：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：(一)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务。”

如管理人选择继续履行合同，则对投资人(债权人)的债权设置有双重保护，首先，投资人有权要求管理人提供担保，如不提供，视为解除合同;其次，选择后的债权为共益债权，可优先受偿。在此，已发生的电费必然为选择后所产生的债权债务，但对于未发生的电费即项目预期收益是否属于共益债务则值得探讨。

若管理人选择继续履行合同，则暂不产生违约责任，预期收益也无从追究，继续履行合同所产生的债务仅为电费。但本合同的履行为一项长期性义务，正常履行时间远长于企业破产程序所耗费的时间，可能在破产程序终结时合同仍未履行完毕，故仍会产生违约责任。若在程序终结后才算违约，那么这个违约责任也找不到责任承担者了，对于债权人而言显失公平。所以，对于未履行完毕的合同，也有一个最终的履行期限。就分布式光伏发电合同而言，其不可能在破产程序终结前履行完毕，在企业破产的情况下是一个企业必然会走向违约的合同，此时就会产生违约责任，预期利益作为一项损失也成为债务。

在这一情况下，其实债权人和管理人都能预见违约的必然性。为将债权人的损失降至最低，同时保障债务人的基本电力需求，管理人选择继续履行合同是最好的办法。在此可做一个技术上的处理，即将破产期间的电费作为共益债务，其他债务作为一般债务处理。

(2)解除合同

如管理人选择解除合同，则判定为企业违约，应承担违约责任。根据《破产法》第53条：“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”和《合同法》第97条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”即合同解除后，当事人可主张损害赔偿请求权。

(3)综上所述

《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”综上，如企业破产，则最终会导致债权人获得损害赔偿请求权，除成为共益债务的电费可优先受偿外，其他债务作为一般债务进行清偿。

但是一般在分布式光伏发电合同中，投资人很难主张这一权利。其一，合同的解除所造成的损失不是电站及电力，而是投资人的预期收益以及拆迁和重新安置电站的费用;其二，电力属于消耗品，且当事人双方是按期结算费用，未使用的电力均属于预期收益，是还未发生的债权。一般该预期收益远远高于企业从本合同中得到的节能效益，且电站一般重新安装后仍可继续使用。如果要求企业赔偿预期收益，不仅本身并不公平，而且在洽谈合同之时企业也不会承担这一风险。

2、不可抗力

根据《民法通则》第153条：“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”第107条：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《侵权责任法》第29条：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”

不可抗力，主要有政府征收征用等政府行为，以及地震等自然事故。根据法律规定，不可抗力属于法定免责事由，如企业因不可抗力导致不能履行合同的，可不承担违约责任。

这一规定是合理的，因为政府行为及地震等不可抗力属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，当事人并无主观过错。且不可抗力不仅针对企业厂房，也针对电站，会导致双方均无法履行合同，因此可互相免责。

3、意外事故

这里主要指火灾等意外事故，虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是出于不能抗拒或者不能预见的原因引起的。在这种情况下，企业自身厂房损毁，导致暂时或完全无法履行合同义务。

我国法律并未规定意外事故为免责事由。首先，需为电站及其所依附的建筑物购买公众责任险和财产保险，在保险事故发生时寻求保险赔付。其次，要厘清意外事故发生的原因，一般意外事故中合同双方都无主观过错，但事故的发生都有一定原因，这一原因归结于哪一方，则责任由该方承担。

在意外事故中，如厂房损毁，电站一般也难以幸免，则投资方的损失主要为电站资产和预期收益，属于侵权责任的范畴。《侵权责任法》第7条：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”

如责任方为企业，企业对意外事件虽无过错，但严重损害了投资人的财产权，且企业的行为(归结于企业原因的意外事件)与财产损害之间具有直接的因果关系，也无其他免责事由，因此则需承担侵权责任、进行赔偿。但因企业并无主观过错，则可相应减轻其责任，仅赔偿投资方项目投入(主要为电站资产)即可。

而如厂房损毁但电站未受损害的，合同无法继续履行，则投资人享有不安抗辩权，可解除合同，并要求相应赔偿。

4、企业合并或分立

根据《民法通则》第44条第2款：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”《合同法》第90条：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”《公司法》第75条：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”第77条：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”

根据法律规定，不论企业是合并还是分立，法人主体虽然变更了，但不影响合同的效力及其权利义务的承担。

5、公司解散

《公司法》第181条：“公司因下列原因解散：(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;(二)股东会或者股东大会决议解散;(三)因公司合并或者分立需要解散;(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(五)人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。”第183条：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”

在上述解散事由中，公司合并、分立以及破产解散在本文已进行讨论，其余解散事由则会导致合同无法履行，属于企业单方违约，且不存在免责事由，应当承担违约责任。解散事由出现后成立清算组，债权人开始申报债权。如果公司财产足以清偿债务，则按合同约定处理;如果不足以清偿债务的，可能会进入破产程序，则按破产法相关规定予以处理即按本文第一种情况处理。

但是，企业一般不愿承担这一责任。《公司法》第187条：“……清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”简言之，公司承担的债务风险越大，股东可分配的剩余财产越少，直接影响股东的可得利益。

三、结论

结合上述探讨，上述第2、3种属于履行不能，第1、5种属于预期违约，均属于法律规定的违约行为，都会导致合同的解除或终止，故合同解除或终止后的责任如何分配，是投资者需要重点考虑的一个问题，也是合同中一项非常重要的条款，而企业的违约责任则是合同谈判中的重中之重。(此处需区分合同解除或终止后的责任与违约责任，如果合同的解除或终止是当事人双方友好协商的结果，则可以理解为合同变更而不存在违约责任;而企业承担违约责任后，合同可能解除也可能继续履行)。

我国民法采严格责任原则，《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”即，无论当事人有无过错，只要其存在违约行为，且无免责事由，均应承担相应违约责任，而免责事由仅为不可抗力和债权人过错。因此，上述第1、3、5种违约方都要承担责任并赔偿损失。如双方合同中有相关规定，则适用合同规定，否则按照法律相关规定分配责任，主要为赔偿损失，即拆迁的人工费用及电站不能正常运作的节能效益损失。

一般节能效益的损失难以按实际计算，实际操作中，可约定违约金的计算公式，并约定最高赔偿额，将损失和赔偿都控制在当事人双方可接受的范围之内。可综合考虑项目的收益情况，将上述风险因素量化成指标，折算成风险成本，以此来计算整个项目的收益率和投资回收期，从而确定合同双方可承受的风险范围。